حسین امانی دانشجوی کارشناسی ارشد حقوق خصوصی دانشگاه آیت الله آملی

چکیده :

پای بند بودن به پیمان تکلیفی اخلاقی است و عهد شکن را بسیاری از قوانین الهی و اجتماعی نکوهش کرده اند. ایجاد نظم در روابط اقتصادی جزء با تأمین استواری قراردادها امکان ندارد در صورتیکه عقد وسیله عادلانه توزیع ثروت و گردش پول قرار می گیرد که طرفین آن به تعهد خود احترام گذارند پس بر هم زدن عقد جایز به هیچ سبب خاصی نیاز ندارد و هر یک از طرفین می توانند در هر زمان که دلخواه او است، آن را فسخ کنند جز در مواردی که جواز عقد به دلیلی با نظم عمومی ارتباط دارد.

واژگان کلیدی :

لزوم عقد، جواز عقد، لازم التباع، قابل فسخ، حق فسخ

1-    مقدمه

در قانون مدنی دو نوع قرارداد ( یا عقد) وجود دارد: عقود معینه و عقود غیر معینه . عقود غیر معینه درماده ده قانون مدنی پیش بینی شده است و عقود هر یک فصل جداگانه و نام جداگانه دارند و بهمین جهت دسته اخیر را عقود با نام هم می گویند.

عقود با نام هم دو نوع است لازم و جائز . ماده 184 می گوید: ( عقود و معاملات باقسام ذیل مستقیم می شوند: لازم – جائز – خیاری – منجز – و معلق )

ماده 185 عقد لازم را چنین تعریف کرده است : (عقد لازم آن است که هیچیک از طرفین معامله حق فسخ آنرا نداشته باشد مگر در موارد معینه) و ماده 186 عقد جائز را چنین تعریف می کند : (عقد جائز آن است که هر یک از طرفین بتواند هر وقت بخواهد آنرا فسخ کند) و سپس در ماده 187 گفته است: عقد ممکن است نسبت بیک طرف لازم باشد و نسبت بطرف دیگر جائز مانند عقد رهن در قانون مدنی که نسبت بع راهن لازم و نسبت بمرتهن جائز است (ماده 787 قانون مدنی).

2-    ملاحظه

در فقه امامیه جائز را بدو معنی استعمال می کنند:

الف – بمعنی قابل فسخ . در این صورت هرگاه در عقد لازمی خیاری وجود داشته باشد چون باستناد خیار مزبور عقد مذکور قابل فسخ است این عقد را هم جائز می گویند ولی جائز با این معنی هرگز در مقابل لازم بکار نمی رود و استعمال لغت جائز در این مورد همیشه قرینه ای بهمراه دارد.

در این مقاله جواز در مقابل بهمین معنی مورد نظر است.

ب – جائز بمعنی عقدی که ذاتاً و بدون خیار قابل فسخ باشد و این نوع عقد جائز است که باموت و یا جنون و یا سفه یکی از متعاقدین منحل (منفسخ ) می شود ( ماده 954 قانون مدنی. )

عقد جائز وقتی که بطور مطلق ( یعنی بدون قرینه) گفته می شود بهمین معنی است. با توجه بهمین معنی است که می گویند : خیار از مختصات عقود لاز است و در عقد جائز خیار وجود ندارد.

در مورد عقود معینه که در قانون مدنی مذکور است فرضاً که قانون مدنی لازم بودن یا جائز بودن یگان یگان آنها را تصریحاً نگفته باشد سوابق تاریخ برای احراز قانونگذار نسبت به آنها کافی است گذشته از اینکه قرائنی در گوشه کنار قانون دیده می شود که بتوسط آنها می توان گفت کدام عقد , لازم است و کدام عقد جائز است مشکل کار از حیث تشخیص لازم بودن و جائز بودن عقود بی نام ( یا عقود غیر معین ) است معذلک درمورد عقود با نام هم خواهیم دید که مشکل از حیث جواز و لزوم وجود دارد.

3-    مشکلات کار

فهرستی از مشکلات کار در این مقدمه باید ذکر کرد تا معلوم شود که علت اقدام به نگارش این سطور چیست و چه چیزی محرک نویسنده برورود در این مبحث بوده است . فهرست مشکلات مربوط به لزوم و جواز عقود قراردادها (که در شناسایی آثار و عقود و تعهدات تاثیر بسزا دارد) از این قرار است .

اول – گاهی عقدی از عقود معینه که لازم بودن آن مفروغ عنه است در وضعی مخصوص قرار می گیرد که احتمال جائز بودن آن در آن وضع مخصوص می رود ولی قانون نسبت به آن وضع ساکت است و در نتیجه معلوم نیست که باید معتقد به خیار فسخ و یا عدم نفوذ قرارداد شد یا نه مشکل اینکه در بیع مرابحه بایع در اخبار از راس المال دروغ گفته باشد ( شماره 17).

دوم – عقد غیر معین ( یا بی نام) در خارج بین طرفین واقع می شود و معلوم نیست که باید آنرا عقد لازم شمرد یا جائز مانند عقد قباله و قراردادهایی که بصورت قولنامه است ( شماره 21) .

سوم – قراردادی در خارج واقع می شود که قابل الحاق بیکی از دو نوع عقد معین است که یکی لازم و دیگری جائز است ( مانند وقف و حبس ) ولی معلوم نیست که آن قرارداد ملحق به کدامیک از آن دو نوع عقد می شود ( شماره 23).

چهارم – وضع حقوقی معینی در خارج بین دو نفر وجود دارد که احتمال می رود ناشی از عقد نباشد و احتمال می رود که ناشی از عقد باشد و در صورت اخیر هم احتمال می رود ناشی از عقد جائز و یا ناشی از عقد لازم باشد مانند مورد ماده 124 قانون مدنی راجع به سر تیر که از قدیم روی دیوار

همسایه بوده و معلوم نیست منشا پیدایش این وضع حقوقی موجود بین دو همسایه ناشی از چیست (شماره 24).

پنجم – در طبقه بندی عقود با نام ( مانند اجاره یا قرض) آیا همه اصناف مختلف یک عقد معین باید لازم و یا جائز باشند ؟ آیا امکان دارد که مثلا اصناف مختلف عقد اجاره برهی لازم و رهی جائز باشند؟ قانون مدنی به تبع فقها تلویحاً این رویه را انتخاب کرده که اصناف مختلف یک عقد همگی باید یا لازم و یا جائز باشند و ممکن نیست که برخی لازم و برخی جائز باشند و براساس این روش نواقص فراوانی در طرح قانون مدنی ایران (و بلکه سائر ملل) بوجود آمده است که از نظر طراحی صحیح و جامع قانونی مدنی موضوع قابل بحث و جالبی است ( شماره 27) .

ششم – آیا مردم در روابط قضایی خود بدون کمک از قانونگذار می تواند لازم بودن و یا جائز بودن عقود را تشخیص دهند و بعبارت دیگر آیا لزوم و جواز ناشی از عرف و عادت است و قانونگذاران در این مورد دنباله رو عرف و عادتند یا از خود ابتکار و ابداعی کرده اند؟ (شماره 11).

هفتم – در موقعی که در لزوم و یا جواز عقدی شک پیدا شود و رفع شک میسر نشود آیا بنام لزوم آن عقد باید گذاشت؟ در این مورد آیا اصل استصحاب می تواند به ما کمک کند؟

جز مشکل چهارم و پنجم که توسط راقم این سطور طرح و عرضه می شود باقی مشکلات در کتب فقهی از زمان محقق قمی () سابقه طرح دارد و او است که ابتدا قسمتی از این مشکلات را مطرح کرده و تا امروز اکثریت قریب باتفاق فقها است پیرو او هستند. متاسفانه از طرح این همه مشکلات که در عمل با آنها روبرو هستیم در کتب حقوقی باختر نشان نیافتیم جز اندکی از بسیار که خواهد آمد.

با هیچ کس نشانی زان دلستان ندیدم یا من خبر ندارم یا اونشان ندارد

قاعده لزوم عقود و قراردادها

4- در این مورد ماده 219 قانون مدنی می گوید:

(عقودی که بر طبق قانون واقع شده باشد بین متعاملین و قائم مقام آنها لازم الاتباع است مگر اینکه برضای طرفین اقاله یا بعلت قانونی فسخ شود).

این ماده ترجمه (تقریباً مطاق با اصل ) ماده 1134 قانون مدنی فرانسه است گخ می گوید :

Les conventions legalement formees tiennent lieu de loi a ceux qui les ont faits.

Elles ne peuvent etre revoquees que de leur consentemement mutuel ou pour doivent etre executees de bonne foi.

5- فرق ترجمه و اصل

بین اصل و ترجمه از جهات ذیل فرق دیده می شود :

الف – بند سوم ماده 1134 قانون مدنی فرانسه که با مبانی قانون مدنی ما وفق نمی داد اقتباس نشده است.

ب – بجای عبارت Tiennent lieu loi عالما عامداد در ترجمه تعبیر ( لازم الاتباع) نهاده شده است و چنین به نظر می رسد که نویسندگان قانون مدنی در این قسمت می خواستند خود را با اصل معروف در فقه اسلام بعنوان (اصاله للزوم در عقود )یا قاعده لزوم عقود و قراردادها آشنا کرده باشند و بعبارت دیگر از این راه به ترجمه ماده 1134 قانون مدنی فرانسه چاشنی فقه امامیه زده اند. مترجمان قانون مدنی از فارسی بفرانسه ماده219 قانون مدنی ما را چنین ترجمه کرده اند :

Les conventions formees consentemement a la loi obligatoires pour les parties contractantes et leurs ayants cause, a moins qu' elles n'aient ete resiliees par leur contractantes mutuel ou pour une cause legale.

در این ترجمه عین عبارت اصل (در ماده 1134قانون مدنی فرانسه) در مورد عبارت ( لازم الاتباع) آورده نشده است و بجای آن تعبیر Obligatoires ذکر شده است.

در تفسیر ماده 1134 قانون مدنی فرانسه و خصوصاً Tiennent lieu de la loi گفته اند. عاقد بموجب عقد آنچنان ماخوذ به تعهدخویش است که افراد جامعه ماخوذ به تعهدات ناشی از قانون می باشند و رعایت عواقب آثار ناشی از عقود بر متعاقدین همان قدر لازم است که رعایت دستورات و مقررات قوانین.

مقایسه بین اعتبار رابطه قراردادی و اعتبار مفاد قوانین از حیث آثار و احکام که در ماده 1134 قانون مدنی فرانسه و شروح قانون مدنی فرانسه دیده می شود این احتمال را در ذهن تقویت می کند که مقنن ایران در انتخاب تعبیر ( لازم الاتباع) در ماده 219 قانون مدنی عمدی داشته و متوجه انتخاب کلمات بوده است بهرحال زائد بر این قدر در این مطلب بحث ضرورت ندارد. موضوعی است نظری و هرکس در انتخاب نظر آزاد است.

6-    ج – کلمه متعاملین در ماده 219 مناسب نیست زیرا متعاملین اخص از متعاقدین است چه متعاملین شامل طرفین عقد ازدواج نمیشود ولی متعاقدین شامل آنها می شود و ماده 219 با کلمه عقود آغاز و باید بجای متعاملین متعاقدین بکار می برند. این نقص در ماده 1134 قانون مدنی فرانسه وجود ندارد.

د – ماده 1134 قانون مدنی فرانسه شامل عقود لازم و عقود جائز می باشند کلمه فسخ در ترجمه اصطلاح Revocation ( که در ماده مذکور بکار رفته است نهاده شده است و حال اینکه هم اصل و هم ترجمه هر دو درست بنظر نمی رسد و مایه اشتباه است است به این شرح:

اولا – در تعریف کلمه Revocation گفته اند .

این تعریف نشان می دهد که Revocation عمل حقوقی ناشی از قصد است و بر انفساخ ( مانند انحلال عقد جائز بفوت یکی از متعاقدین) صدق نمی کند و حال اینکه کلن و کاپیتان در شرح قانون مدنی فرانسه در صفحه 173 جلد دوم کتاب خود (چاپ دهم) بطور ضمنی و بلکه صریح در شرح ماده 1134 قانون مدنی فرانسه در مورد انفساخ عقد هم کلمه Revocation را بکار برده اند.

ثانیاً – در محاورات حقوقی مرز و بوم ما ( با توجه باختلاط لغات عربی و فارسی فسخ از ایقاعات است و انفساخ از ایقاعات نیست و حال اینکه منظور مقنن در ماده 219 قانون مدنی ما به پیروی از ماده 1134 قانون مدنی فرانسه هم فسخ است و هم انفساخ علیهذا نهادن کلمه فسخ در ذیل ماده 219 موجب اشتباه خواهد بود.

7-    اثر لازم الاتباع بودن عقودی که مطابق قانون واقع شده این است که عاقد باراده یکطرفی خود نمی تواند عقد را فسخ کند و انحلال عقد فقط در صور ذیل امکان پذیر است:

الف – اقاله یا تفاسخ یعنی متعاقدین با یک توافق جدید عقد را بهم زنند و آنرا از تاریخ انعقاد بدون اثر کنند Mutuus dissensus .

ب – خیار فسخ که در عقد برای عاقد مشروط شرط شده است.

ج – حق فسخ که ناشی از طبیعت عقد باشد مانند عقود جائز . از این قبیل است عقود مستمر که مدت معین نداشته باشد.

د – فرا رسیدن اجل مانند اجاره منقول برای مدت معین.

ه – موت عاقد در مواردی که شخصیت او در انعقاد عقد دخالت داشته باشد Intuitus personae مانند فوت وکیل درعقد وکالت و فوت کارگر در قرارداد کار.

باین آثار در تفسیر ماده 1134 قانون مدنی فرانسه اشاره کرده اند و طبعاً از طریق ماده 219 قانون مدنی ایران مورد توجه قانونگذار, هم بوده است.

معنی ماده 219

 8-    با توجه بمراتب بالا معنی ماده 219 چنین است:

متعاقدین بعد از انعقاد عقد و قرارداد باید بر طبق آن رفتار کنند مگر اینکه انحلال عقد بتراضی واضع شود و یا بموجب قانون در موارد معین والا مادام که منحل نشده است باید بر طبق آن رفتار کنند خواه عقد لازم باشد خواه عقد جائز.

نتیجه

بدیهی است که این معنی مشکل ما را در مواردی که در لزوم و جواز عقدی از عقود تردید حاصل شود به هیچ وجه حل نمی کند و اساساً ماده 219 (و نیز ماده 1134 قانون مدنی فرانسه با توجه بشروح آن) نظری به حل این مشکل ندارد در حالی که این مطلب از اهم مشکلاتی است که مناسب بود در ذیل ماده 219 ( و ماده 1134 قانون مدنی فرانسه ) حل شود. فقها امامیه ضمن بحث از اصاله اللزوم به حل مشکلاتی نظر داشته اند که یکی از آنها همین بوده است و عمل و فتوای فقها هم همین است که در صورت شک در لزوم و جواز عقدی از عقود آنرا لازم تلقی می کنند.

لزوم عقود از نظر فقها

9-    منابعی که فقها در زمینه لزوم عقود ذکر کرده اند سه قسم است .

اول – آیه اوفوا بالعقود) و نصوص دیگر.

دوم – استصحاب – یعنی عقدی که واقع می شود اثر یا آثاری بوجود می آید برای از بین رفتن این آثار از راه فسخ و انفساخ دلیل قاطع لازم است و نبودن دلیل , آن آثار که بوجود آمده استصحاب می شود.

سوم – عرف و عادت یعنی لزوم و جواز عقود زائیده طرز فکر و اندیشه هاب مردم در روابط قضایی آنان است نه زائیده ابتکار و ابداع قانونگذاران.

تشریح کامل این منابع ضمن شرح مشکلاتی که قبلا ( شماره 4) فهرست آنها گفته شد بعمل خواهد آمد بدون اینکه ترتیب مذکور رعایت شود.

اول

10-  آیا مردم در روابط قضایی خود بدون کمک از قانونگذاران می توانند لازم بودن یا جائز بودن عقود را تشخیص دهند؟ بعبارت دیگر آیا لزوم و جواز ناشی از عرف و عادت است و قانونگذاران در این مورد دنباله رو عرف و عادتند یا از خود ابتکار و ابداعی کرده اند؟

سئوال بالا را فقها باین صورت مطرح کرده اند آیا لزوم و جواز از احکام امضایی است ( امضا عرف و عادت ) یا از احکام تاسیسی است؟

بین فقها در این مورد سه مکتب بوجود آمده است :

 یک – لزوم و جواز از احکام تاسیسی و مدرک آن استصحاب و اوفوا بالعقود و نصوص دیگر است اکثریت فقها همین نظر را به تبع محقق قمی اختیار کرده اند محقق قمی می گوید:

( نظر باصل اباحه می توان بعنوان بیع , ثمن و مثمن را مبادله نمود بایع (می تواند بعد از بیع در ثمن تصرف کند ومشتری می تواند در مبیع تصرف نماید ( ولی تا وقتی که شارع حکم بلزوم بیع نکند بایع می تواند بدون رضای مشتری مبیع ( را از او بگیرد و ثمن را باو رد کند).

11- ملاحظه– این نظر که اکثریت طرف